Le radici europee del 2008

Con la Dir. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, l’Unione Europea, ha imposto agli Stati membri di garantire un migliore accesso alla giustizia attraverso l’istituzione di procedure extragiudiziali ed alternative di risoluzione delle controversie civili e commerciali.

… la legge delega del 2009 …

Al fine, tra l’altro, di assolvere a tale obbligo, il legislatore italiano, con la L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, ha delegato il Governo «ad adottare … uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale».

… la legge delegata del 2010 …

Questa delega è stata attuata con il D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (oltre che con una serie di decreti ministeriali, previsti dal D.Lgs., con cui sono stati disciplinati nel dettaglio gli organismi di mediazione e i requisiti per essere mediatori).

L’accoglienza riservata al nuovo istituto è stata assai varia sia tra gli studiosi, sia tra gli operatori del diritto (magistrati ed avvocati), sia tra il grande pubblico: tra i due estremi, rappresentati, da un lato, dai sostenitori entusiasti dello strumento, convintissimi che si trattasse della panacea di pressoché tutti i mali della giustizia civile, e, dall’altro, dai feroci detrattori dell’istituto, che paventavano il rischio di un completo stravolgimento del sistema di legalità negli ambiti civile e commerciale, si collocava un’infinita serie di posizioni «intermedie», che – in modo assai più ragionevole – sostenevano non soltanto che nella nuova disciplina coesistessero pregi e difetti, ma anche, più in generale, che la mediazione, al pari di tutti gli altri metodi alternativi di risoluzione delle controversie (o secondo il più diffuso acronimo inglese, A.D.R., Alternative Dispute Resolutions), non potesse soppiantare completamente il rimedio istituzionale del processo avanti ai giudici dello Stato, ma dovesse, assai più limitatamente, affiancarsi a questo sostenendolo.

… la declaratoria d’illegittimità costituzionale del 2012 …

Nell’articolato (ed a tratti acceso) dibattito sulla mediazione, è intervenuto pesantemente il giudice delle leggi (Corte cost. 6 dicembre 2012, n. 272), che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, non soltanto dell’art. 5, comma 1, ma anche, in via consequenziale, di tutte le altre disposizioni che prevedevano l’obbligatorietà della mediazione. 

… la «ristrutturazione» del 2013 …

Sulla materia è intervenuto il Governo in via d’urgenza con il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 84, il quale, a propria volta, è stato profondamente modificato in sede di conversione dalla L. 9 agosto 2013, n, 98. All’esito dell’intervento legislativo del 2103 la c.d. «mediaconciliazione», più che «restaurata», è risultata profondamente «ristrutturata»: non soltanto le norme dichiarate costituzionalmente illegittime, ma anche quelle che non erano state colpite dalla pronuncia d’illegittimità della Consulta, infatti, sono state riscritte con modificazioni tanto significative da rendere quasi irriconoscibile l’istituto.

Tra queste, in particolare, devono ricordarsi due novità: – da un lato, è stato introdotta la necessità dello svolgimento di un «primo incontro» (con funzione di filtro preliminare), in cui il «mediatore … invita … le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione» (in caso di mancanza di accordo al primo incontro, da un lato, il procedimento di mediazione si conclude, dall’altro, ex art. 17, comma 5-ter, «nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione»); – dall’altro lato, è stato stabilito dall’art. 16, comma 4-bis, che «Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori».

Con più specifico riguardo alla mediazione c.d. «obbligatoria» (di cui all’art. 5, comma 1, dichiarato costituzionalmente illegittimo, e comma 1-bis, inserito nel 2013), tre sono le principali modifiche introdotte dalla riforma del 2013.

Innanzi tutto, è stato previsto che nei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, è necessaria l’assistenza di un avvocato per l’intero corso del procedimento.

In secondo luogo, modificato l’elenco delle materie per le quali è obbligatorio il tentativo della mediazione: da un lato, sono state – assai opportunamente – espunte le controversie relative al «risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti»; dall’altro, è stato esteso l’obbligo del previo esperimento della mediazione alle liti relative alla responsabilità non soltanto «medica», ma anche «sanitaria».

Da ultimo, la riforma del 2013 ha stabilito che il regime dell’obbligatorietà avesse carattere transitorio: si è previsto, infatti, che il nuovo comma 1-bis dell’art. 5 avesse «efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione».

L’obbligatorietà della mediazione era, pertanto, destinata a venire meno il prossimo 22 agosto.

Come anticipato, però, in sede di conversione del D.L. n. 50/2017, la L. n. 96/2017 ha rimosso il predetto termine di efficacia, sostituendo i periodi citati con il seguente: «A decorrere dall’anno 2018, il Ministro della giustizia riferisce annualmente alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall’applicazione delle disposizioni del presente comma».

… il parallelo ed ulteriore rimedio alternativo generale della negoziazione assistita del 2014

Prima di passare brevemente in rassegna i dati statistici disponibili in materia di «mediaconciliazione», vale, peraltro, completare il quadro normativo, ricordando come il panorama dei rimedi alternativi di risoluzione delle controversie sia stato ulteriormente arricchito e potenziato dal legislatore italiano.

Con il D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni in L. 10 novembre 2014, n. 162, infatti, oltre ad essere previsto l’utopico (e – a quanto consta – assolutamente inapplicato) istituto del «trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti», è stata introdotta la c.d. «negoziazione assistita da uno o più avvocati» (artt. da 2 a 11), attraverso la quale è possibile per le parti (incluse le pubbliche amministrazioni), tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo (le amministrazioni, attraverso le loro avvocature, ove presenti), risolvere in via amichevole le controversie (incluse – diversamente da quanto possibile con la «mediaconciliazione» – quelle «di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio»: cfr. art. 6) con un atto di accordo costituente titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5).

Nonostante la radicale eterogeneità esistente tra loro, «negoziazione assistita» e «mediaconciliazione» in larga misura si «sovrappongono», non soltanto perché le liti (salvo per la previsione dell’art. 6 cit.) possono essere risolte tanto con l’una quanto con l’altra, ma anche perché il legislatore, analogamente a quanto previsto per la mediazione, ha stabilito dei casi di «negoziazione assistita obbligatoria»: ai sensi dell’art. 3, infatti, «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.

Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale».